Einladung im Einladungsverfahren und Ausschreibungsunterlagen sind nicht selbständig anfechtbar
Das Bundesgericht (BGer) korrigiert einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, das einer Beschwerdeführerin vorgehalten hat, ihre Beanstandung betreffend der Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis treuwidrig nicht bereits mittels Beschwerde gegen die Einladung bzw. die Ausschreibungsunterlagen, sondern erst nach dem Zuschlag erhoben zu haben. Das BGer stellt fest, sich bisher nicht zur Anfechtbarkeit von Ausschreibungsunterlagen im Einladungsverfahren unter Geltung der neuen IVöB geäussert zu haben und bejaht das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Weil eines der drei Angebote den Schwellenwert für das Einladungsverfahren überschritten habe, sei auch die zweite Eintretensvoraussetzung im Sinn von Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG erfüllt.
Materiell folgt das BGer der Lehre, welche einhellig die Meinung vertritt, die Einladung zur Offerteinreichung falle nicht unter den Begriff der Ausschreibung. Der Begriff der Ausschreibung sei "besetzt" und beziehe sich auf die im offenen und selektiven Verfahren zwingend zu publizierende Ausschreibung. Die Einladung sei auch dann keine Ausschreibung, wenn sie gewisse Elemente von Art. 35 IVöB enthalte. Die Ausschreibungsunterlagen, welche die Vergabebehörde auch im Einladungsverfahren zu erstellen habe, stellten entgegen der Auffassung des Bündner Gerichts keine selbständig anfechtbare Verfügung im Sinn der abschliessenden Aufzählung von Art. 53 Abs. 1 IVöB dar. Dass die Aufzählung als abschliessend zu verstehen sei, verdeutliche auch Art. 53 Abs. 5 IVöB, der den Rechtsschutz gegen weitere Verfügungen nach der IVöB ausdrücklich ausschliesse. Der Beschwerdeführerin sei es deshalb entgegen der Rechtsmittelbelehrung in den Ausschreibungsunterlagen und unbesehen der potenziellen Erkennbarkeit des Mangels der Ausschreibungsunterlagen nicht möglich gewesen, dagegen (vor dem Zuschlag) vorzugehen.
Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin bereits mit der Eingabe der Offerte die Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis beanstandet. Weil dies innerhalb von 20 Tagen seit Erhalt der Einladung geschehen sei, könnte der Beschwerdeführerin selbst dann nicht vorgeworfen werden, treuwidrig zugewartet zu haben, wenn die Ausschreibungsunterlagen selbständig anfechtbar wären.
Dem Vorwurf der Beschwerdeführerin an die Vergabebehörde, offenes und Einladungsverfahren in unzulässiger Weise vermischt zu haben, folgt das BGer nicht. Trotz Mitteilung der beabsichtigten Vergabe der Winterdienstleistungen in der Lokalzeitung, mit dem Hinweis, die Ausschreibungsunterlagen könnten im Büro des Bereichsleiters Technische Dienste abgeholt werden, sei es der Vergabebehörde immer noch möglich gewesen, zu entscheiden, welche Anbieterinnen sie zur Offerteinreichung einladen möchte. Die vorgängige Ankündigung im Lokalblatt möge ungewöhnlich erscheinen, sie mache das Vergabeverfahren aber nicht zu einem offenen Verfahren.
Im Ergebnis wird die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zurückgewiesen. Unschön ist, dass das BGer für diesen Entscheid fast zwei Jahre benötigte.
